La Constitución
Española no es la Biblia; es un índice o
prólogo de 169 artículos, y las sinopsis de cada uno explican su esencia.
Por Bruno Perera.
La Constitución Española de 1978 se compone de un preámbulo
de 169 artículos repartidos en once títulos (un Título
Preliminar y diez numerados), cuatro disposiciones adicionales, nueve
transitorias, una derogatoria y una final.
No se debe tomar como garantía y únicas palabras lo que dice
cada artículo de la Constitución Española
porque cada uno tiene por separado fuera de la Constitución, su sinopsis
extra que explica lo que cada artículo concede y obliga.
Podríamos decir que la Constitución Española es el índice o
prólogo, y las sinopsis son la Biblia que los explica, paso a paso como si
fueran versículos.
Por ejemplo para los casos de intención
de independentismo de cualquier autonomía española, el artículo 2 de la
Constitución Española expone: La Constitución
se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e
indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la
autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad
entre todas ellas. Y su sinopsis dice: Los artículos 1 y 2 como pórtico de
entrada de la Constitución:
Con este título se pretende subrayar
gráficamente el significado general del precepto que examinamos a continuación.
De igual manera que los maravillosos pórticos de las catedrales románicas y
góticas permitían anticipar lo que después podría se podría conocer y disfrutar
en su interior, los artículos 1 y 2 constituyen el más solemne
pórtico de entrada a nuestra carta magna. En él se sintetizan los rasgos
más sobresalientes del régimen democrático instaurado por la Constitución de
1978. Si en una Constitución, como afirmara Santi Romano, se encuentra el
embrión de todo el Derecho de un Estado, en estos preceptos, se sintetizan los
principales rasgos del Derecho constitucional español vigente y, en
consecuencia, de todo el resto del ordenamiento jurídico. Los artículos 1 y 2
constituyen lo que, en los términos tan queridos por nuestra mejor doctrina,
cabe calificar de clave de bóveda del régimen constitucional español.
Se ha podido afirmar que estamos
ante las decisiones fundamentales de la Constitución, en el sentido propugnado
por Carl Schmitt, que se traducen desde el punto de vista jurídico en supra
principios jurídicos o principios de principios, al formar el basamento último,
nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurídico (Santamaría Pastor).
Esta circunstancia hace que nuestra tarea
no sea fácil. ¿Cómo hacer la sinopsis de dos preceptos que constituyen la más
acabada sinopsis de nuestro sistema político y constitucional? ¿Cómo referirnos
a los conceptos que se vierten en ellos - Estado de Derecho, Estado social,
Estado democrático, libertad, igualdad, justicia, pluralismo, soberanía
nacional, monarquía parlamentaria, nación, etc..-, que constituyen el
precipitado de una larga evolución histórica en la Teoría Política y en el
Derecho Constitucional? Cada uno de esos conceptos ha dado lugar a un sinfín de
tratados y monografías de las que ni siquiera su mera reseña se acomoda a
la finalidad de esta obra y a las posibilidades del autor.
Tampoco resulta posible recoger todos los
desarrollos y aplicaciones que han tenido estos preceptos porque nos obligaría
a reproducir, en primer lugar, la mayor parte del resto del texto
constitucional y, a continuación, los de cada uno de estos artículos.
Nuestro propósito va a ser mucho más
modesto. Nos limitaremos a subrayar los aspectos básicos de las fórmulas
jurídicas utilizadas en estos preceptos, su posible entronque con el
constitucionalismo histórico español y con el Derecho constitucional comparado,
las peculiaridades de su elaboración y las grandes líneas de desarrollo y
aplicación, con especial referencia a la jurisprudencia constitucional.
Unidad de la Nación española y autonomía
de las nacionalidades y regiones que la integran
A) La Constitución de Cádiz dedicaba sus
cuatro primeros artículos a la Nación española, en términos que son conocidos,
acordes con el principio, entonces revolucionario, de soberanía nacional.
"La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos
hemisferios" (art. 1). "La Nación española es libre e independiente,
y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona" (art. 2).
"La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo, pertenece
a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales"
(art. 3). "La Nación española está obligada a conservar y proteger por
leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos
legítimos de todos los individuos que la componen" (art. 4).
El art. 32 de la Constitución de 1869,
declara que "La soberanía reside esencialmente en la Nación, de la cual
emanan todos los poderes". En las demás Constituciones decimonónicas la
referencia a la Nación española se recoge en los Preámbulos. En lo que se
refiere al reconocimiento constitucional de la autonomía regional, al margen del
Proyecto nonato de Constitución republicana y federal de 1873, sólo la
Constitución de 1931 constituye un precedente directo. En el párrafo tercero
del art. 1 se establece que "La República constituye un Estado integral,
compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones". Se trata
del modelo que, con importantes modificaciones, seguirá el constituyente de
1978. Sobre la base de esta Constitución, se aprobaron los Estatutos de
Cataluña (1932), el País Vasco (1936) y Galicia (1938), que serán tenidos en
cuenta por el constituyente de 1978 para establecer un procedimiento especial
de elaboración de los nuevos estatutos de autonomía de esas Comunidades
Autónomas (DT.2.).
B) La Constitución italiana de 1947 siguió
el modelo de la Constitución española de 1931, y en su art. 5 estableció lo
siguiente: "La República, una e indivisible, reconoce y promoverá las
autonomías locales, efectuará en los servicios que dependan del Estado la más
amplia descentralización administrativa y adoptará los principios y métodos de
su legislación a las exigencias de la autonomía y de la
descentralización."
La Constitución de Portugal también previó
la aplicación de autonomías regionales a sus dos archipiélagos atlánticos; en
su art. 6, señala: "1. El Estado es unitario, si bien respetará en su
organización los principios de autonomía de las autoridades locales y de
descentralización democrática de la Administración Pública. 2. Los
Archipiélagos de las Azores y de Madera constituyen regiones autónomas dotadas
de estatutos político-administrativos y de órganos de Gobierno propios".
Más parca fue la Ley Fundamental de Bonn,
que se limitó a definir como federal el Estado (art. 20) y después a delimitar
las competencias de la Federación y de sus miembros, como sucede en las
Constituciones austríaca de 1929 y belga de 1994.
C) El Anteproyecto Constitucional recogía
las líneas básicas del texto finalmente aprobado del art. 2: "La
Constitución se fundamenta en la unidad de España y la solidaridad entre sus
pueblos y reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones
que la integran". Será en la Comisión Constitucional del Congreso donde se
dará la redacción definitiva, introduciendo elementos de refuerzo de la
condición unitaria de la Nación española: "indisoluble unidad" y
"patria común e indivisible de todos los españoles". La votación
del Pleno del Congreso reveló el carácter consensuado entre las
principales formaciones políticas de la versión finalmente aprobada: 278
votos a favor, 20 en contra y13 abstenciones. En el Senado el resultado fue
parecido: 140 votos a favor, 16 en contra y 11 abstenciones.
Durante el debate constituyente, las
críticas a este precepto, auténtico núcleo de toda la distribución territorial
del poder político, fueron múltiples. No es posible recoger todas ellas.
Seguiremos la clasificación de Rafael Entrena Cuesta (en Comentarios a la
Constitución, p. 43-44 de la 2ª ed.), en tres grupos:
-La de oposición frontal al término "nacionalidades
“por considerarlo ambiguo, discriminatorio y peligroso (Senador Julián Marías),
confuso (Diputado Fraga Iribarne), peligroso (Senador Fernández-Miranda),
innecesario (Senadores Lorenzo Martín-Retortillo y Cela) e incluso insuficiente
(Diputado Gastón Sanz). Fue la posición de Alianza Popular y de algunos Senadores
independientes.
-En el otro extremo cabe situar la
posición contraria, muy minoritaria es cierto, de los nacionalistas más
extremos, partidarios de eliminar los rasgos unitarios, suprimiendo el vocablo
Nación (y, por ende, sus calificativos anejos), por entender que España no es
una Nación sino un Estado formado por un conjunto de naciones (Diputados
Barrera y Letamendía, y Senadores Bandrés y Xirinacs).
-En medio, una variedad de posiciones:
unas más ambiguas respecto a los rasgos nacionales unitarios (la enmienda 591
del PNV se limitaba a declarar que "la Constitución se fundamenta en la
unión, la solidaridad y el derecho a la autonomía de las nacionalidades que
integran España"); otras más sencillas, aun reconociendo la unidad
nacional (así la Minoría Catalana, que en su enmienda 104 proponía que "La
Constitución se fundamenta en la unidad de España, la solidaridad entre sus
pueblos y el derecho a la autonomía de las nacionalidades que la
integran"); y otras muchas con modificaciones de la redacción aceptando el
fondo.
El otro punto que subrayaremos es el de
las interpretaciones dadas al término más polémico del debate, el de
"nacionalidades". Recogemos algunas de las más llamativas:
-"Hechos diferenciales con conciencia
de su propia, infungible e irreductible personalidad" (Herrero y R. de
Miñón).
-"Expresión de identidades históricas
y culturales, que han de ser reconocidas y respetadas incluso en la propia
dimensión política que les corresponde, en la fecunda y superior unidad de
España" (Lavilla Alsina).
-"Comunidades de acusada personalidad
cultural o histórico política que aspiran al reconocimiento constitucional de
sus singularidades constitutivas" (Arias-Salgado).
-"Nación sin Estado, con personalidad
cultural, histórica y política propia....dentro de la realidad plurinacional de
España,....como Nación de Naciones" (Roca Junyent).
-"La existencia de diversas naciones
o nacionalidades no excluye, sino todo lo contrario, hace mucho más real y más
posible la existencia de esa Nación que para nosotros es fundamental, que es el
conjunto y la absorción de todas las demás y que se llama España"
(Peces-Barba).
-"Un estado de conciencia colectivo
que se fundamenta no sólo en la historia, en el pasado común, en la lengua, en
la cultura o en la realidad económica sino también en una forma determinada de
concebir su propia realidad frente a las otras" (Solé Tura).
-"Niveles que corresponden a
comunidades que tienen unas ciertas peculiaridades de tipo cultural,
lingüístico, histórico, etc. que no son exactamente lo que se puede entender
por una región" (González Seara).
D) Tres son los supra principios jurídicos
que se constitucionalizan en este precepto: unidad nacional, autonomía de
nacionalidades y regiones, y solidaridad de todas ellas.
a) Al primero de ellos, la unidad
nacional, nos hemos referido en el apartado 1 del art. 1. Como se ha descrito,
en el debate constituyente se quiso reforzar con calificativos que no
admitieran dudas: unidad "indisoluble" y "patria común e
indivisible". Recordemos también lo que decíamos en el art. 1.1- que
consagraba el implícito reconocimiento de la preexistencia de España como
realidad política y social anterior al proceso de refundación constituyente-
que tiene aquí su refuerzo: la unidad nacional como fundamento de la Constitución.
La unidad
nacional "se traduce en una organización- el Estado- para todo el
territorio nacional" (STC 4/1981); el Estado, por eso,
"queda colocado en una posición de superioridad tanto en relación a las
Comunidades Autónomas como a los entes locales" (SSTC 4/1982 y 76/1983).
El principio de unidad se proyecta en el
orden económico y social. "La exigencia de que el orden económico sea uno
en todo el ámbito del estado es más imperiosa dado el carácter plural o
compuesto de nuestra organización política territorial. La unicidad del orden
económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materias económicas
no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores" (SSTC 1/1982, 88/1986, 64/1990).
b) El constituyente optó también por un
Estado compuesto, dotado de una amplia descentralización política mediante el
conocimiento del derecho a la autonomía de sus nacionalidades y regiones, lo
que doctrinalmente se ha denominado "Estado autonómico". El Título
VIII de la Constitución lo concreta de acuerdo "con unos principios
dispositivos que permiten que el régimen autonómico se adecue en cada caso a
las peculiaridades y características de esas regiones y nacionalidades" (STC 16/1984). El ejercicio de este
derecho se articula mediante la aprobación de un Estatuto de Autonomía, por los
procedimientos previstos en el citado Título VIII. En el apartado
correspondiente de este Portal pueden consultarse los 17 Estatutos de Autonomía
aprobados, así como los Estatutos de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla,
y las disposiciones de desarrollo más relevantes.
Recordemos, finalmente, que el TC ha
subrayado desde sus primeras resoluciones que "la autonomía hace
referencia a un poder limitado. Autonomía no es soberanía -y aún este poder
tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía
es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse
al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su
verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución.(STC 4/1981). También ha declarado
el TC que "las Comunidades Autónomas gozan de una autonomía
cualitativamente superior a la administrativa que corresponde a los entes
locales, ya que se añaden potestades legislativas y gubernamentales que la
configuran como autonomía de naturaleza política" (SSTC 4/1981 y 25/1981). Por eso, "pueden
orientar su acción de gobierno en función de una política propia"(STC
35/1982).
c) La solidaridad es "el corolario de
la autonomía" (STC 25/1981), pues ésta "no se
garantiza por la Constitución para incidir de forma negativa sobre los
intereses generales de la Nación o sobre intereses generales distintos de los
de la propia entidad (STC 64/1990). El TC se ha referido,
así a un "deber de auxilio recíproco" (STC 18/1982), "de recíproco
apoyo y mutua lealtad" (STC 96/1986), "concreción, a
su vez, del más amplio deber de fidelidad a la Constitución" (STC 11/1986). Esta lealtad
constitucional, que el TC ve encarnada en este principio, "obliga a todos,
incluido el Estado" (STC 208/1999).
En el Título VIII, los arts. 138 y 139
concretan este principio, y el art. 158.2 prevé, para hacerlo efectivo el Fondo
de Compensación Interterritorial.
La bibliografía sobre esta materia es ya
casi inabarcable. Nos limitaremos a recoger algunas obras básicas de referencia y
algunas obras colectivas recientes. A esta relación cabe añadir la incluida en
al art. 1 y los Comentarios a la Constitución incluidos en el apartado "guía
bibliográfica" al que se accede desde el inicio del Portal.
Sinopsis realizada por: Manuel
Delgado-Iribarren García-Campero, Letrado de las Cortes Generales. Junio, 2005.
Y el artículo 92 de la Constitución Española expresa: El presente artículo es una muestra de
la generosidad con que nuestra Constitución ha acogido los diversos mecanismos
de democracia directa o semi-directa que perviven en los regímenes actuales.
Comprometida, como dice el artículo 9.2, en "facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social",
reconoce entre los derechos fundamentales de los ciudadanos el de
"participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio
universal" (artículo 23.1).
Junto a otras formas de participación
directa como la iniciativa legislativa popular del artículo 87.3, o el régimen
de concejo abierto del artículo 140, la Constitución contempla distintas
modalidades de referéndum que, como es sabido, supone la consulta al conjunto
del cuerpo electoral para que se pronuncie de manera afirmativa o negativa
sobre un texto, vote en blanco o se abstenga. Así, se recogen distintos tipos
de referéndum en el marco del proceso autonómico en los artículos 151.1, para
la ratificación de la iniciativa autonómica; 151.2 para la aprobación de los
Estatutos de Autonomía; 152.2 para la reforma estatutaria y en la disposición
transitoria cuarta en orden a una eventual incorporación de Navarra a la Comunidad
Autónoma del País Vasco. Asimismo, se prevén dos modalidades de referéndum
constituyente en los artículos 167.3 y 168.3: el primero de ellos de carácter
facultativo, y el segundo obligatorio, dada la naturaleza agravada del
procedimiento de reforma constitucional. Y, finalmente, el artículo 92 recoge
el referéndum consultivo que puede plantearse sobre las decisiones políticas de
especial trascendencia.
Antes de entrar a analizar este precepto,
merece la pena detenerse, aunque sea brevemente en delimitar el concepto
genérico de referéndum, para lo que resulta de mención obligada la STC
103/2008, de 11 de septiembre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de
convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la
opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de
un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política. De
acuerdo con esta sentencia, en palabras del Tribunal Constitucional, el
referéndum es un instrumento de participación directa y política; más en
concreto, el referéndum es una especie del género "consulta popular"
con la que no se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera
asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos, sino
aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo
electoral respecto de asuntos públicos propios del artículo 23 de la
Constitución, y que se sustancia a través del correspondiente proceso electoral
(STC 103/2008, FJ 2). En estos casos, añade el Tribunal Constitucional, en los
que el sujeto consultado es el cuerpo electoral, estaremos ante consultas
populares que se verifican por vía de referéndum, y en cuanto tales, su
convocatoria queda dentro de la reserva exclusiva que, a favor del Estado,
contiene el artículo 149.1.32 de la Constitución.
Así definidas, y habida cuenta que en
nuestro sistema de democracia representativa las fórmulas de democracia directa
son la excepción, sólo caben referendos en aquellos supuestos en los que se
prevea expresamente, sin que en ningún caso puedan asumirse competencias
implícitas (STC 103/2008).
Una de las modalidades de referéndum con
previsión expresa es, precisamente, la recogida en el artículo 92 de la
Constitución, en cuyo estudio nos detenemos seguidamente.
Precedentes y Derecho Comparado
En nuestro constitucionalismo histórico tan
sólo encontramos el antecedente de la Constitución republicana de 1931 que,
ciertamente, también reconocía con amplitud este tipo de instrumentos. En su
artículo 12 introducía, en el procedimiento de elaboración de los Estatutos de
las regiones autónomas, un plebiscito que debía aprobarlos por las dos terceras
de los electores del censo de la respectiva región. Pero, sobre todo, reunía en
su artículo 66 el referéndum legislativo y la iniciativa legislativa popular al
disponer:
"El pueblo podrá atraer a su decisión
mediante "referéndum" las leyes votadas por las Cortes. Bastará para
ello que lo solicite el 15 por 100 del Cuerpo electoral.
No serán objeto de este recurso la
Constitución, las leyes complementarias de la misma, las de ratificación de
Convenios internacionales inscritos en la Sociedad de las Naciones, los
Estatutos regionales ni las leyes tributarias.
El pueblo podrá, asimismo, ejerciendo el
derecho de iniciativa, presentar a las Cortes una proposición de ley siempre
que lo pida, por lo menos, el 15 por 100 de los electores.
Una ley especial regulará el procedimiento
y las garantías del "referéndum" y las garantías del referéndum y de
la iniciativa popular".
En cuanto al panorama en el Derecho
Comparado, no es extraña la pervivencia de instituciones de democracia directa
en las Constituciones de los Estados donde la estructura institucional, sin
embargo, se orienta principalmente a la democracia representativa, ejerciéndose
la participación de una forma indirecta mediante el sufragio. De estas instituciones
la más utilizada es el referéndum que se reconoce en democracias como la de los
Estados Unidos de América, y, de modo tradicional, en Suiza.
Entre los países de la Unión Europea es en
Austria donde se recoge con mayor largueza, pues se prevé su empleo en el
procedimiento legislativo (artículo 43 de la Ley Constitucional Federal), el
referéndum consultivo "sobre una materia determinada de fundamental
importancia para toda Austria" (artículo 49 b), e incluso para la elección
del Presidente Federal si sólo se presentara un candidato y para su deposición
si lo pide la Asamblea Federal (artículos 60.1 y 6). Es también frecuente la
previsión de una consulta popular sobre materias concretas, como la mayoría de
edad electoral en Dinamarca (artículo 29 de la Constitución de 5 de junio de
1953), donde se contempla asimismo la posibilidad del referéndum legislativo
(artículo 42). Esta misma modalidad es la que consagra el artículo 11 de la
Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 3 dice que: "la soberanía
nacional pertenece al pueblo que la ejercerá a través de sus representantes y
por vía de referéndum. El referéndum legislativo se prevé también en la
Constitución italiana de 1947 y en el artículo 27 de la Constitución irlandesa
de 1937. En ambos textos se acompaña del referéndum en caso de reforma
constitucional (artículos 138.2 y 46 y 47, respectivamente). La Ley Fundamental
de Bonn tan sólo consagra el referéndum para la reordenación del territorio
federal en su artículo 29.2 y en dos casos concretos dentro del ámbito regional
en los artículos 118 y 118 a).
Por último, sólo se permite el referéndum
consultivo en Finlandia (artículo 22.a del Instrumento de Gobierno de 17 de
julio de 1919) y en Grecia, referido de forma parecida a como lo hace nuestro
artículo 92, a "cuestiones nacionales de carácter crucial" (artículo
44.2 y 3 de la Constitución griega de 1975).
Elaboración del precepto
Los
trabajos parlamentarios de redacción del precepto durante el debate
constituyente son, en el caso del artículo 92, especialmente reveladores. En
efecto, este artículo cierra el Capítulo II del Título III de la Constitución,
dedicado a la elaboración de las leyes. Esta ubicación sistemática, que siempre
ha llamado la atención de la doctrina, encuentra su explicación en el hecho de
que el artículo 85 del Anteproyecto de Constitución incluía, además del
referéndum consultivo actual, el referéndum legislativo y el abrogativo o, si
se quiere, dos modalidades de referéndum legislativo mediante las cuales el
cuerpo electoral se podía pronunciar sobre un proyecto de ley elaborado por las
Cortes o sobre la derogación de una ley. Su texto completo era el siguiente:
"1. La aprobación de las leyes
votadas por las Cortes Generales y aún no sancionadas, las decisiones políticas
de especial trascendencia y la derogación de leyes en vigor, podrán ser
sometidas a referéndum de todos los ciudadanos.
2. En los dos primeros supuestos del
número anterior el referéndum será convocado por el Rey, a propuesta del
Gobierno, a iniciativa de cualquiera de las Cámaras, o de tres asambleas de
Territorios Autónomos. En el tercer supuesto, la iniciativa podrá proceder
también de setecientos cincuenta mil electores.
3. El plazo previsto en el artículo
anterior, para la sanción real, se contará, en este supuesto, a partir de la
publicación oficial del resultado del referéndum.
4. El resultado del referéndum se impone a
todos los ciudadanos y a todos los órganos del Estado.
5. Una ley orgánica regulará las
condiciones del referéndum legislativo y del constitucional, así como la
iniciativa popular a que se refiere el presente artículo y la establecida en el
artículo 80".
Tras diversos cambios
en las posturas de los distintos grupos parlamentarios sobre la cuestión del
referéndum, el artículo se modificó sustancialmente por la Ponencia del
Congreso. En su Informe se suprimía la mención a que las leyes no estuviesen
aún sancionadas en el apartado 1, pasando el apartado 3 a ser el número 2, y
desglosándose el segundo en los apartados 3 y 4, que restringía la iniciativa
de tres Comunidades Autónomas o los electores en número no inferior a 750.000
electores a los casos de referéndum relativo a la derogación de las leyes. El
apartado 4 se suprimió, y el apartado 5 sufrió una leve modificación de estilo
al remitirse a una ley orgánica para la regulación "del ejercicio del
referéndum, ..., así como el ejercicio de la iniciativa popular...".
Pero fue en la fase de
Comisión donde el precepto, que pasó a ser el artículo 86, experimentó un
cambio más rotundo ya que en el texto del Dictamen se eliminaron los supuestos
de referéndum legislativo de ratificación y de derogación, concediendo
naturaleza meramente consultiva al relativo a las decisiones políticas de
especial trascendencia. Con una redacción muy similar a la que finalmente se
aprobó, el artículo no fue modificado por el Pleno del Congreso de los
Diputados. En el Senado el Dictamen de la Comisión de Constitución, sobre el
que ya era artículo 91, tan sólo alteró la redacción del apartado 2 para
sustituir el previo debate del Congreso de los Diputados por su
"autorización" para la convocatoria del referéndum por el Rey con el
refrendo del Presidente del Gobierno. Finalmente, tras el paso por el Pleno del
Senado sin modificaciones, la Comisión Mixta Congreso-Senado volvió a la voz
pasiva del texto del Congreso, manteniendo la autorización de esta Cámara en
lugar del debate, y sustituyendo la forma de intervención del Presidente del
Gobierno que se quedó en propuesta en lugar de refrendo, lo que constituía una
innovación introducida por la Comisión Mixta.
Desarrollo legislativo y Jurisprudencia
Constitucional
El desarrollo
legislativo del precepto se encuentra, básicamente, en la Ley Orgánica 2/1980, de
18 de enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, cuya elaboración
fue muy polémica, puesto que estaba destinada en los momentos más inmediatos a
regular la convocatoria de referéndum en los distintos procedimientos de
aprobación de los Estatutos de Autonomía. En términos políticos la norma se
discutió más bien como desarrollo del artículo 151 y fue aplicada para aprobar
la convocatoria en las consultas de ámbito autonómico del País Vasco, Cataluña,
Galicia y Andalucía. Precisamente con el trasfondo de los problemas que suscitó
este último caso, fue modificado el artículo 8 por la Ley Orgánica 12/1980, de
16 de diciembre. Sobre la naturaleza de esta Ley ha tenido ocasión de pronunciarse el
Tribunal Constitucional; así, en la STC 103/2008, FJ 3 señala que ¿la Ley
Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades
de referéndum, es la llamada por el art. 92.3 CE para regular las condiciones y
el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en la
Constitución, siendo además la única Ley constitucionalmente adecuada para el
cumplimiento de otra reserva, añadida a la competencial del art. 149.1.32ª CE:
la genérica del art. 81 CE para el desarrollo de los derechos fundamentales, en
este caso el derecho de participación política reconocido en el art. 23 CE.
La Ley Orgánica 2/1980 establece en su artículo
4 una restricción absoluta a la celebración de cualquiera de las modalidades de
referéndum durante la vigencia de los estados de excepción y sitio en alguno de
los ámbitos territoriales en los que se realiza la consulta o en los noventa
días posteriores a su levantamiento. Tampoco se podrá celebrar ninguna
modalidad de referéndum, salvo los relativos a la reforma constitucional
previstos en los artículos 167 y 168 de la Constitución, durante el período
comprendido entre los noventa días anteriores y los noventa posteriores a la
fecha de celebración, en el territorio afectado, de cualquier tipo de
elecciones o consulta popular.
Centrándonos en el referéndum consultivo,
que el artículo 92 reserva a las decisiones políticas de especial
trascendencia, su apartado 2º determina que será convocado por el Rey, mediante
propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso
de los Diputados. En aplicación de ello, el artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1980 establece que tal
autorización debe concederse por mayoría absoluta de la Cámara a solicitud del
Presidente del Gobierno, dicha solicitud "deberá contener los términos
exactos en que haya de formularse la consulta". Por su parte, el Reglamento del Congreso
de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, dedica el Título VII al otorgamiento de
autorizaciones y otros actos del Congreso con eficacia jurídica directa y,
dentro de éste, su Capítulo II, integrado por el artículo 161, se refiere al
referéndum consultivo. Este precepto establece en su apartado 2 para la previa
autorización que: "El mensaje o comunicación que al efecto dirija el
Presidente del Gobierno al Congreso será debatido en el Pleno de la Cámara. El
debate se ajustará a las normas previstas para el de totalidad". La
decisión del Congreso será comunicada por el Presidente de la Cámara al del
Gobierno, según el apartado 3.
Una vez concedida la autorización, procede
la convocatoria que corresponde al Rey mediante Real Decreto acordado en
Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente. La aprobación de esta
norma debe adaptarse, entonces, a las previsiones de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, cuyo artículo 2.2 e) recoge entre las funciones de su
Presidente la de proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.
En todo caso, según el artículo 3 de
la Ley Orgánica 2/1980, el Real Decreto de
convocatoria debe contener el texto íntegro de la decisión objeto de consulta;
señalar claramente la pregunta o preguntas a que ha de responder el cuerpo
electoral convocado; y determinar la fecha en que haya de celebrarse la
votación que deberá producirse entre los treinta y los ciento veinte días posteriores
a la publicación del Decreto.
El apartado 2 contiene un régimen de
máxima publicidad de la convocatoria, incluyendo la publicación en el Boletín
Oficial del Estado; los Boletines Oficiales de todas las provincias o de las
provincias y Comunidades Autónomas afectadas, la difusión en todos los diarios
que se editen en ellas y en los de mayor circulación de España, la fijación en
los tablones de edictos de la totalidad de los Ayuntamientos afectados, así
como en todas las representaciones diplomáticas y consulares, y la difusión por
radio y televisión.
Por otra parte, la Ley Orgánica 2/1980 dedica su Capítulo II
(artículos 11 a 19) al procedimiento para la celebración del referéndum,
incluyendo disposiciones sobre la constitución y funciones de las Juntas
Electorales (artículos 12 y 13), la campaña de propaganda (artículos 14 y 15),
la votación, el escrutinio y la proclamación de resultados (artículos 16 a 18),
y sobre las reclamaciones y recursos (artículo 19). En todo lo que sea de
aplicación y no se oponga a las especialidades de este procedimiento resulta
aplicable el régimen electoral general contenido en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de
Régimen Electoral General que ha sido modificada ya en distintas ocasiones. No
obstante, las facultades atribuidas en esta Ley Orgánica a los partidos,
federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores se entienden referidas a
los Grupos políticos con representación parlamentaria, o a los que hubieran
obtenido, al menos, un tres por ciento de los sufragios válidamente emitidos en
el ámbito a que se refiera la consulta en las últimas elecciones generales
celebradas para el Congreso de los Diputados (artículo 11.2 de la Ley
Orgánica).
En relación con la aplicación concreta de
este principio que hace el artículo 14.1 de la propia Ley Orgánica,
determinando que en la campaña de propaganda del referéndum sólo tendrán
derecho al uso de espacios gratuitos en los medios de difusión de titularidad
pública los Grupos políticos con representación en las Cortes Generales, con
arreglo a los criterios que él mismo establece, el Tribunal Constitucional se
ha manifestado en la Sentencia 63/1987, de 20 de mayo. En ella
dice el Alto Tribunal que esta regulación legislativa que "ciertamente, no
es la única concebible dentro el marco constitucional", tiene un sólido
fundamento en su orientación a actualizar la previsión genérica del artículo
20.3 de la Constitución. "Pretende allí la Norma Fundamental que por la
Ley se asegure a los grupos sociales y políticos "significativos" su
acceso a los medios públicos de los que ahora se trata y es de todo punto claro
que esa cualificación constitucional -la "significación" por la
"representación" en las Cámaras- no la muestran los grupos políticos
sino cuando los mismos se hallen presentes en el Parlamento a resultas de los
sufragios que en su día recabaron ante el cuerpo electoral, porque sólo en tal
caso esa presencia parlamentaria que la Ley exige será indicativa
-"significativa", en la expresión constitucional- del arraigo o implantación
del grupo en cuestión entre el electorado. Fuera de esta hipótesis, que es la
común, la ulterior integración de parlamentarios en un grupo político que no
presentó candidatos propios en las anteriores elecciones, o que no logró
conseguir para ellos el apoyo del cuerpo electoral, podrá ser relevante a
efectos de la organización y funcionamiento interno de las Cámaras, según
dispongan sus reglamentos, pero no en lo relativo a la determinación de la
significación del grupo mismo, que no recabó o no obtuvo de los ciudadanos los
sufragios que hubieran podido llevarle como organización en la que se hubieran
encuadrado candidatos electos, hasta las instituciones públicas
representativas".
Hasta la fecha, se han celebrado tan solo
dos referéndums consultivos de ámbito nacional al amparo del artículo 92 y la
de la Ley Orgánica 2/1980: el relativo a la
permanencia de España en la Alianza Atlántica y el celebrado para la
ratificación por España del Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. En el primero de ellos,
la solicitud de su convocatoria fue presentada por el Gobierno y debatida ante
el Pleno del Congreso de los Diputados, que la autorizó el 5 de febrero de
1986. En la consulta hubo de responderse a la siguiente pregunta: "¿Considera
conveniente para España permanecer en la Alianza Atlántica, en los términos
acordados por el Gobierno de la Nación?". Dichos términos eran los
siguientes: "1º. La participación de España en la Alianza Atlántica no
incluirá su incorporación a la estructura militar integrada. 2º. Se mantendrá
la prohibición de instalar, almacenar o introducir armas nucleares en
territorio español. 3º. Se procederá a la reducción progresiva de la presencia
militar de los Estados Unidos en España". Como es sabido, el resultado
del referéndum, celebrado el 12 de marzo de 1986, fue favorable a la propuesta
del Gobierno. El referéndum para la ratificación del Tratado que establece una
Constitución para Europa se celebró en España el 20 de febrero de 2005. La
pregunta que se hacía a los votantes era: "¿Aprueba usted el
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa?". El
'sí' ganó con el 77% de los votos. Fue ratificado por la Ley Orgánica 1/2005,
de 20 de mayo. Esto no obstante, como es bien sabido, el Tratado no llegó a
entrar en vigor al no ser ratificado ni por Francia ni por Holanda.
Aunque no se trate, propiamente, del
referéndum consultivo del artículo 92, puede hacerse mención de dos supuestos
más de referéndum que han sido desarrollados por normas extra constitucionales.
El primero de ellos es el referido a las
reformas de los Estatutos de Autonomía aprobados por la vía del artículo 151 de
la Constitución. Según el artículo 152.2 de la misma: "Una vez sancionados
y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podrán ser modificados
mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los
electores inscritos en los censos correspondientes". De acuerdo con ello
el artículo 10 de la Ley Orgánica 2/1980 prevé que el referéndum
se celebre, una vez cumplidos los trámites de reforma estatutaria que
fueren necesarios, debiendo ser convocado en el plazo de seis meses desde su
cumplimiento. La previsión de un referéndum se encuentra recogida en los
artículos referidos a la correspondiente reforma estatutaria. En concreto, los
artículos 46 y 47 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, los artículos 222
y 223 del de Cataluña, los artículos 56 y 57 del Estatuto de Galicia y los
artículos 248 y 249 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. En el
marco del proceso abierto desde 2006 de reforma de diversos Estatutos de
Autonomía, este tipo de referéndum ha sido convocado en relación con las
reformas estatutarias de las Comunidades Autónomas de Cataluña y Andalucía,
cuyos estatutos fueron modificas por las Leyes Orgánicas 6/2006 y 2/2007,
respectivamente.
El segundo supuesto mencionado es el de
las llamadas consultas populares municipales, contempladas en la disposición
adicional única de la Ley Orgánica 2/1980. Las normas de esta Ley
Orgánica no alcanzan en su regulación a "las consultas populares que
puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de
índole municipal, en sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislación
de Régimen Local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado
para su autorización". El artículo 18 f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases
de Régimen Local recoge, entre los derechos de los vecinos el de pedir la
consulta popular en los términos previstos en la Ley.
Por su parte, el artículo 71 de la misma
Ley dispone que: "De conformidad con la legislación del Estado y de la
Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida
para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y
autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular
aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que
sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de
los relativos a la Hacienda Local". Estas cautelas se ven reforzadas por
la prohibición de delegación de la atribución concedida al Alcalde por el
artículo 43 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico
de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de
noviembre.
En esta materia deben tenerse en cuenta
también las competencias atribuidas a determinadas Comunidades Autónomas en sus
respectivos Estatutos: los artículos 29.6 y 122 (interpretado de acuerdo con el
FJ 69 de la STC 31/2010) del Estatuto catalán; los artículos 30 c), 78 y 117
del andaluz; el artículo 11.11 del asturiano; el artículo 9.7 del de La Rioja;
el artículo 11.8 del murciano; el artículo 32.5 del de Canarias; y el artículo
9.50 del extremeño.
En fin, el último desarrollo legislativo
que se ha producido en relación con el referéndum es el contenido en la Ley Orgánica 20/2003, de
23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal.
Esta norma añadía un nuevo artículo 506 bis al Código Penal que castigaba con
penas de prisión e inhabilitación absoluta a la autoridad o funcionario público
que, careciendo manifiestamente de competencias o atribuciones para ello,
convocase o autorizase la convocatoria de consultas populares por vía de
referéndum, o facilitase o promoviera su celebración. Asimismo, la Ley Orgánica
20/2003 introducía un nuevo artículo 521 bis que castigaba con pena de prisión
a los que, con ocasión de uno de estos procesos participasen como interventores
o facilitasen o promoviesen su realización, una vez acordada su ilegalidad.
Estos preceptos fueron no obstante derogados por la Ley Orgánica 2/2005, de 22
de junio.
En cuanto a la bibliografía cabe destacar los
trabajos de Abellán, Aguiar, Linde, Oliver, Pérez sola, Ripolles, etc.
Sinopsis realizada por: Carlos Gutiérrez Vicén,
Letrado de las Cortes Generales. Diciembre, 2003.
Actualizada por Ángeles González Escudero,
Letrada de las Cortes Generales. Enero 2011.
Post datum:. (1). De estos dos artículos y
de sus dos sinopsis se entiende claramente que los independentistas catalanes
no cumplieron con la Constitución Española porque de antemano para llevar a
cabo su referéndum debieron haber primeramente votado su intención en su
parlamento y luego si hubiese sido aprobada por mayoría absoluta, seguidamente
debían haberla enviado al Congreso de los Diputados del Estado, quienes si la
hubieran aprobado también por mayoría absoluta y con el visto bueno del
Constitucional, la firma del Presidente del Estado y la del Rey, se hubiese
autorizado o no, -un referéndum de independencia a nivel nacional-, pero donde si
se hubiese permitido, todos los mayores de edad ciudadanos españoles debían
votar. Y por causa de que los independentistas catalanes se pasaron la
Constitución por el (ass) todo fue un bulo de ilegalidades que ahora los
independentistas catalanes reclaman como legal y democrático, siempre
haciéndose las víctimas.
Post datum:. (2). Actualmente en España,
según la Constitución, no se autorizan referéndums a nivel de autonomía, por
ello lo que alegan los independentistas y Podemos son únicamente sueños
manipuladores que no funcionan mientras no se cambien los artículos 2 y 92 de
la Constitución Española. Y aunque los independentistas ganen por mayoría en
las próximas elecciones del 21 D, los catalanes independentistas no podrán
obtener la independencia porque el artículo 155 se mantendrá en vigor contra su
tan cacareado anhelo de independencia ilegal. A los independentistas catalanes
sólo les queda solicitar una reforma de los artículos 2 y 92 para así poder
conseguir un referéndum a nivel de su autonomía cual podrán ganar o no; pero
para lograrlo en una España y una EU que no desea dividirse tendrá que llover
mucho antes de que el sueño independentista catalán pueda realizarse.
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